【原创】文/汐溟

甲委托乙承包工程项目，约定合同签订后乙向甲支付100万元保证金，工程验收合格后全额退回。若保证金交纳后60日内未开工，且甲未向乙支付工程首期款，则甲全额退回乙保证金。前述合同中约定的保证金是什么性质？

本文认为，前述合同中约定的保证金是履约保证金。履约保证金是指在招标投标、政府采购、工程建设等交易场景中，中标人、供应商等履约方为担保其完全履行合同义务（如保证工期、质量符合约定），向招标人、采购人等相对方提供的金钱或非现金形式的担保。若履约方依约履行义务，相对方应全额返还保证金或抵作价款；若履约方违约致使合同目的无法实现，相对方有权不予退还保证金，若造成损失超过保证金数额的，履约方还需赔偿超出部分 。因此，履约保证金是履约方为确保完全履行合同义务，向相对方提供的担保形式。

其通常具备如下特征：

（一）从属性。履约保证金依附于主合同存在，主合同合法有效是保证金担保效力的前提。主合同终止或履行完毕后，若履约方无违约行为，相对方需履行返还保证金的义务。

（二）独立性。履约保证金需独立于合同价款之外，仅作为违约时相对方损失的补偿，不得被纳入工程造价或合同价款的组成部分合同履约金 。

（三）替代性。履约保证金的担保责任可由第三方承担，只要该第三方经相对方认可，当中标人违约时，第三方需承担连带责任合同履约金 。

（四）非典型担保性质，兼具保证金质押与违约金双重属性。履约保证金属于非典型担保中的保证金质押范畴，同时具备违约金的惩罚性功能。当履约方违约时，相对方不予退还保证金的约定既体现了质押的担保功能，也发挥了违约金的惩罚作用；二者一般不能同时并用，除非有特别约定，且约定过高时可参照违约金酌减规则调整。《工程建设项目施工招标投标办法（2013修正）》第八十四条规定：“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。中标人不按照与招标人订立的合同履行义务，情节严重的，有关行政监督部门取消其二至五年参加招标项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。因不可抗力不能履行合同的，不适用前两款规定。”

（五）单向担保性。与定金的双向担保不同，履约保证金仅针对履约方的义务履行提供担保，不约束相对方的行为。履约保证金不能按实际损失酌减 。即仅当履约方违约时，相对方有权没收保证金；若相对方违约，履约方无权主张“双倍返还”，仅可依据合同约定或法律规定主张违约责任。

（六）比例限制性。法定场景下，履约保证金的数额有明确上限，如《中华人民共和国政府采购法实施条例》第四十八条规定：“采购文件要求中标或者成交供应商提交履约保证金的，供应商应当以支票、汇票、本票或者金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式提交。履约保证金的数额不得超过政府采购合同金额的10%。”《中华人民共和国招标投标法实施条例（2019修订）》第五十八条规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%。”